بررسی اجمالی فقهی، قانونی موضوع نکاح دختر باکره

نکاح دختر باکره موضوعی است که اگرچه هم به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست. ۶ نظریه فقهی در خصوص ازدواج دختر بالغ در میان فقها وجود دارد برخی از نظریات افراط گونه و برخی تفریطی و اندکی هم متعادل، گروهی معتقدند که پدر بدون مشورت با دختر می‌تواند با ولایت خود، دختر بالغ خود را به ازدواج دیگری آورد. گروهی دیگر می‌گویند دختر به تنهایی می‌تواند، بدون مشورت با پدر، ازدواج کند، یعنی پدر ولایتی ندارد.

گروه سوم، این امر را به صورت مشترک (توافق میان پدر و دختر) می‌پذیرند.هرچند، دخالت در ازدواج دختری که به سن بلوغ رسیده است، بر خلاف اصول و قواعد است، ولی قانونگذار برای حمایت از نهاد مهم خانواده و پیشگیری از انحرافات اجتماعی چنین حکمی را مقرر کرده است. به تبع آن در ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی، اذن پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم شمرده است.

در این مورد ازدواج دائم و موقت تفاوتی ندارد و در هر دو مورد نیاز به اجازه ولی برای ازدواج وجود دارد. بنابراین درصورتی‌که پدر در قید حیات باشد اجازه وی برای ازدواج لازم است؛ در غیر این صورت باید از پدربزرگ پدری برای ازدواج اذن دریافت کرد. اگر پدر یا پدربزرگ پدری دختر فوت کرده باشند، دختر مکلف به کسب اذن شخص دیگری (برای مثال مادر یا برادر) نیست و اعتبار اذن ولی ساقط می‌شود. ماده مذکور، قبل از اصلاحیه سال ۱۳۶۱ این گونه مقرر می‌داشت: «نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.»

در اصلاحیه سال ۱۳۶۱ چون دیگر سن ۱۸ سال، برای رشد موضوعیتی نداشت و ملاک سن ازدواج، همان سن بلوغ معین شد، عبارت «سن ۱۸ سال تمام» به عبارت «سن بلوغ » تبدیل شد. اما در فقه ملاک لزوم اذن «باکره بودن» دختر، عنوان شده است. حال سؤال مهمی که در اینجا می‌توان مطرح کرد این است که چه دخترانی باکره به‌حساب می‌آیند؟ آیا دختری که در اثر ورزش بکارتش را ازدست‌داده باز هم باکره به‌حساب می‌آید؟

البته توجه بر این نکته لازم است که قانونگذار در وصف باکرگی دختر و لزوم گرفتن اذن از پدر در هنگام عقد صرفاً بر عدم ایجاد رابطه زناشویی قبلی میان او و مردی(چه به صورت مشروع و چه نامشروع) نظر داشته است. در خصوص اعتبار اذن ولی در حدوث عقد ازدواج دختر باکره و اثر چنین اذنی نویسندگان قانون مدنی اختیار ولی در این زمینه را به صورت مطلق و بی‌قید و شرط وارد ندانسته‌اند.

و از این‌رو معتقدند که نکاح دختر بالغ به ایجاب و قبول زوجین واقع می‌گردد و اذن ولی جزء اخیر علت تامه است و تنها به عقد اعتبار می‌بخشد. وضعیت عقد موقوف کمی از عدم نفوذ بالاتر است و به صحت نزدیکتر. یعنی اگر ازدواج بدون اذن ولی هم صورت گیرد و زوجین پس از عقد (حتی غیر رسمی) رابطه زناشویی ایجاد کنند؛ سپس ولی از دادگاه، ابطال عقد نامه آنها را بخواهد، ابطال عقد نامه صورت می‌گیرد، اما چون قبلاً دختر شوهر کرده و عنوان باکره بودن در مورد او صدق نمی‌کند، دیگر بار برای رسمی شدن عقد ازدواج نیاز به اذن ولی ندارد، رأی وحدت رویه این موضوع را چنین مطرح کرده، دختری که به عمل غیر مشروع عنوان باکرگی را از دست داده، نیاز به اذن ولی ندارد چرا که اجازه تنفیذ‌ کننده عقد است، به عبارت دیگر «اجازه» یا بهتر بگوییم «اذن» موجب نفوذ عقد است، نه موجب صحت آن و عقد بدون آن صحیح است و نافذ نیست.

کلمه «اجازه» بعد از عمل می‌آید، در اینجا می‌باید «اذن» می‌آمد. در نتیجه منظور از «ولایت در ازدواج» ولایت مطلق نیست، بلکه نوع خاصی از ولایت است. زیراوقتی دختر به سن بلوغ رسید، دیگر در دوران «حجر» به سر نمی‌برد و «ولایت» بر وی معنا ندارد. تمهیدی که قانونگذاردراین خصوص اندیشیده این است که ازدواج دختر بدون اجازه ولی باطل نیست هدف قانونگذار از معتبر دانستن اجازه پدر در ازدواج دختر باکره حفظ مصالح دختر، خانواده و جامعه است. با این حال درصورتی‌ که ولی از اختیار خویش سوء استفاده کند و بدون دلیل یا به دلیلی غیرموجه از ازدواج دختر باکره با همسر مناسب و شایسته او جلوگیری کند، وجهی برای باقی ماندن اعتبار اذن او وجود ندارد.

قانون مدنی در ذیل ماده ۱۰۴۳ اعلام می‌کند: «...و هر‌گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط است و در این صورت، دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده است، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام کند.» گاهی اوقات و در برخی موارد، اعتبار اذن ولی ساقط می‌شود و دختر باکره می‌تواند بدون اذن پدر یا جد پدری خویش ازدواج کند و چنین ازدواجی صحیح و نافذ نیز هست.

این موارد عبارتند از:

الف) ولی در قید حیات نباشد

ب) ولی غایب بوده و در دسترس نباشد

پ) ولی اهلیت نداشته و محجور باشد

ت) ولی در اذن دادن به دختر مصلحت دختر را در نظر نگیرد و ممانعت بی‌دلیل کند

صرف اجتناب پدر از دادن اذن، بدون علت موجه، اعتبار اذن او را ساقط می‌کند و دختر می‌تواند در این موارد با معرفی مرد به دادگاه، به‌جای ولی از دادگاه اذن ازدواج را دریافت کند. برای این کار دختر باید دادخواستی به دادگاه خانواده بدهد و ضمن آن مشخصات فردی را که قصد ازدواج با او را دارد به دادگاه اعلام کند.

دادگاه با استماع اظهارات طرفین رأی مقتضی را صادر می‌کند. در صورت پذیرش ادعای دختر، اجازه ازدواج برای وی صادر می‌شود و لازم نیست برای ازدواج، اذن پدر را به دفترخانه ازدواج ارائه کند. از آنجا که در قانون آمده که عقد ازدواج دختر باکره موقوف است به اجازه(اذن) ولی او، می‌توان نتیجه گرفت که اذن ولی تنها شرط نفوذ چنین عقدی است و نه شرط صحت آن؛ بنا بر این اگر پس‌از ازدواج، پدر یا جد پدری نکاح یاد شده را تنفیذ کند، ازدواج صحیح است. زیرا، از تعبیر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی که نکاح دختر بالغ باکره را «موقوف» به اجازه ولی می‌داند، بخوبی می‌توان دریافت که اذن یا اجازه هر کدام تحقق یابد، در صحت و نفوذ نکاح کافی است.

با این حال، اگر پدرازتنفیذ این عقد ازدواج امتناع کند، در خصوص بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخی از فقیهان عقد مزبور را صحیح می‌دانند. نظریات حقوقدانان و رویه دادگاه نیز، در این مورد متفاوت است. موجبات فسخ عقد‌نامه چند چیز است که درخواست پدر مبنی بر اعلام بطلان عقد دخترش که بدون اذن او انجام گرفته، از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و اینکه مراجع عالیقدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته‌اند اولاً: شرط صحت عقد نیست بلکه، شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً: هیچیک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته‌اند.

در برخی خانواده‌ها به دلایلی قومی، قبیله‌ای و اعتقادی و فرهنگی این اذن مانع بزرگی است که ازدواج جوانان را با مشکل مواجه ساخته است دختران و پسران هم کفو در شأنی که تنها بواسطه سخت‌گیری غیر منطقی پدران ازدواج‌شان به تعویق افتاده و بعضاً به‌دلیل مسائل خانوادگی و شخصیتی و حفظ آبرو مسیر دادگاه را جهت گرفتن اجازه ازدواج در پیش نمی‌گیرند و تنها آنچه می‌ماند شکست عاطفی و بار سنگین نرسیدن‌های پی در پی با افزایش مشارکت زنان در فعالیت‌های سیاسی برخی نمایندگان زن به جهت کمک به استقلال زنان و افزایش ازدواج طرحی را به مجلس ارائه داده‌اند در روزهای اخیر خانم زرآبادی، عضو فراکسیون زنان عنوان کرده‌اند که در طرحی اصلاح مواد ۱۰۴۳و۱۰۴۴ قانون مدنی را که در رابطه با اذن پدر برای ازدواج دختران است پیشنهاد داده‌اند که رئیس فراکسیون زنان مجلس بلافاصله اعلام کردند شاید تعدادی از اعضای فراکسیون طرح فوق را امضا کرده باشند اما طرح از طرف فراکسیون زنان مطرح نشده است و بیان کرد:

«طرح مذکور برای افراد بالای ۱۸ سال فاقد اعتبار است و مغایر با قانون اساسی و مفاد قانون مدنی است». سیده حمیده زرآبادی عضو فراکسیون زنان مجلس گفته بود: «اصلاح ماده ۱۰۴۳ و ۱۰۴۴ قانون مدنی در خصوص اذن پدر برای ازدواج تقدیم مجلس شد». او افزوده که «طبق تبصره‌ای که اضافه شده است دیگر نه حکم دادگاه و نه اذن پدر برای کسانی که شرایط زیر را دارا هستند برای ازدواج نیاز است:

۱) سن ۲۸ سال به شرط احراز رشد از سوی مرجع قضایی

۲)دارای حداقل مدرک کارشناسی ارشد

۳)دارای ۵ سال سابقه کار و بیمه بازنشستگی

عضو فراکسیون زنان با بیان اینکه این طرح یک فوریتی است، گفت: «افرادی که شرایط بالا را نداشته و نیاز به حکم دادگاه دارند ظرف مدت یک ماه تعیین تکلیف می‌شوند». او افزوده بود: «یکسال طول می‌کشید تا دادگاه تعیین تکلیف کند که زمانی طولانی بود. در صورت تصویب مجلس مدت زمان رسیدگی دادگاه کاهش خواهد یافت»

حال که مجلس قانونگذاری بعد از گذشت حدود دو دهه مجدد به اصلاح این مواد می‌پردازد باید در نظر داشته باشد که این لایحه مغایر با قانون اساسی و مفاد قانون مدنی است که در صورت تصحیح یا تنقیح قوانین جدید باید مورد بازبینی و بازنگری قرار گیرد و از سوی دیگر باید قوانینی وضع شود که همزمان با افزایش آمار ازدواج شاهد رشد چشمگیر طلاق نباشیم. از سوی دیگر هرچند رسیدن به ۲۸ سال و احراز رشد شاید دلیل متقنی برای این امر مهم باشد اما تبصره‌های دیگر آنگونه که باید دلیل محکم برای اصلاح این مواد نیست با این حال اگر نمایندگان مجلس این لایحه را تصویب کنند با توجه به‌نظر جامع فقها، نظر شورای نگهبان می‌تواند نظر قطعی و تأثیر‌گذاری باشد.