دوجنسه بودن به معنای خاص آن حالتی ویژه و غیر معمول است که فرد در زمان تولد نشانه‌های جسمی هر دو جنسیت مرد و زن را به یک میزانی دارد.فرد ترنسشکوال از نظر ظاهر و بدنی به جنسیتی خاص (مرد یا زن) تعلق دارد اما از لحاظ هویتی دارای تعلق خاطر و علاقه شدید به جنسیت مخالف خود است.در خصوص تغییر جنسیت افراد دو جنسی هیچ مخالفتی وجود ندارد؛ چون بیماری آنان محرز و ثابت است و حتی حقوقدانان سنّی مذهب و نیز روحانیان کلیسای مسیحی که با تغییر جنسیت مخالف هستند، با تغییر جنسیت این گروه مخالفتی ندارند.چنانچه افراد دوجنسه مرتکب جرائمی شوند که جنسیت متهم در ارتکاب آنها نقش دارد، به نظر می‌رسد در برخی حالات می‌توان قائل به تخفیف مجازات اینگونه افراد شد
در دنیایی که ما در آن زندگی می کنیم افرادی هستند که از جنسیت خود راضی نیستند. آنها از نظر فیزیکی هیچ‌گونه اختلال جنسیتی ندارند، ولی حاضر به پذیرش جنسیت فعلی خود نیز نیستند. به عبارت دیگر هویت جنسیتی‌شان با هویت جنس‌شان هماهنگ نیست. این گروه یا مردانی هستند که خود را زن می‌دانند، یا زنانی هستند که خود را مرد می‌پندارند.قانون به‌طور کلی برای انسان‌هایی که معمولاً شامل یکی از دو جنسیت مرد یا زن هستند نوشته می‌شود و این در عبارات بسیاری از قوانین آشکار است. به‌عنوان مثال:اصل بیستم قانون اساسی بیان می‌دارد:همه افراد ملت اعم از زن و مرد، یکسان در حمایت قانون قرار دارند و از همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی با رعایت موازین اسلام برخوردارند.و در ماده ۲۴۳ قانون مجازات اسلامی آمده است:مدعی ممکن است مرد یا زن باشد و در هر حال باید از وراث فعلی مقتول محسوب شود. اکنون سؤال این است که وجود طیفی از افراد که خود را بیرون از دوگانه «مرد- زن» می پندارند و اصطلاحاً دو جنسی هستند چه جایگاهی در قانون دارد.
دوجنسه بودن به معنای خاص آن حالتی ویژه و غیر معمول است که فرد در زمان تولد نشانه‌های جسمی هر دو جنسیت مرد و زن را به یک میزانی دارد.
البته مفهوم دیگری که از مفاهیم جدید و عام‌تر نسبت به حالت ذکر شده در بالا وجود دارد مفهوم «ترنسشکوال» است که به صورت مشکلی هویتی در فرد خود را نشان می‌دهد. فرد ترنسشکوال از نظر ظاهر و بدنی به جنسیتی خاص (مرد یا زن) تعلق دارد اما از لحاظ هویتی دارای تعلق خاطر و علاقه شدید به جنسیت مخالف خود است. به صورتی که تمایل دارد اغلب مانند جنسیت مخالف و دلخواه خود رفتارکند. چنانچه این حالت روانی در فردی موجود باشد وی را، ترنسشکوال یا به عبارت عرفی و در معنای عام دوجنسه می‌نامند. چنانچه بخواهیم به بررسی حالت این دو دسته که مقدار زیادی نیز با هم همپوشانی دارند در حقوق کیفری ایران بپردازیم، با توجه به اینکه بخش عمده‌ای از قوانین مجازات بعد از انقلاب برداشتی از فقه امامیه است و با در نظر گرفتن اینکه در موارد سکوت و اجمال قانون چنانچه قضیه در فقه اسلامی دارای حکم باشد قاضی ملزم به رجوع به فقه و صدور حکم است، لازم است به بررسی ابعاد قضیه در فقه نیز به فراخور نیاز پرداخته شود.به نظر می‌رسد مواردی که در فقه امامیه تحت عنوان «خنثی» مطرح شده است بیشتر شبیه حالت دو جنسه به معنای خاص آن «هرموفرودایت»، یعنی حالت واضح دو جنسه بودن «جسمی» فرد است که در این حالت شخص توأمان ویژگی‌های «جسمی» هر دو جنس را به وضوح دارا است. اینگونه به نظر می‌رسد که منظور اصلی فقها از «خنثی» به هیچ عنوان صرف مخالفت حالت «روحی» شخص با جنسیت کنونی‌اش نیست بلکه منظور وضعیت «جسمی» متفاوت فرد است.دلیل این توضیح این بود که یادآور شوم در این نوشتار که از این دو گروه به اجمال تحت عنوان «دو جنسه» نام برده شده است به بررسی وضعیت هر دو دسته فوق الذکر به صورت توأمان و با تأکید بیشتربر «هرموفرودایت ها» در حقوق کیفری ایران پرداخته شده است.
در یک تقسیم‌بندی کلی می‌توان وضعیت افراد دوجنسه را در دو حالت زیر بررسی کرد:
الف- بزهکاری
ب- بزه دیدگی
وضعیت افراد ترنسشکوال در صورت بزهکار بودن آنها بدین شکل است که افراد دوجنسه به دلیل وضعیت فیزیولوژیک خاصی که دارند در جایگاهی متفاوت نسبت به سایر افراد قرار می‌گیرند.به نظر می‌رسد لازم است به دلیل شرایط ویژه این افراد در صورت بزهکار بودن آنها نیز این وضعیت خاص در نظر گرفته شود چرا که این طیف نه تنها از لحاظ جسمی در حالتی متفاوت از مردم عادی قرار دارند بلکه چه بسا بواسطه همین تفاوت جسمی دچار مشکلات و بیماری‌های روانی گوناگون شده و احساس طرد شدگی نسبت به جامعه به آنها دست دهد که این حالت نیز قطعاً در ارتکاب جرایم بی‌تأثیر نخواهد بود و از طرفی به دلیل شبهه‌ای که ممکن است در تعیین جنسیت‌شان در مجازات‌هایی که میزان آنها در مرد و زن متفاوت است پیش بیاید لازم است وضعیت این افراد در صورت بزهکار بودن آنها بررسی شود.
سؤال این است که آیا چنانچه افراد دو جنسه مرتکب جرمی شوند، می‌توان با استناد به وضعیت خاص آنها قائل به تخفیف مجازاتشان شد؟
برای پاسخ به این سؤال لازم است که جرایم را به دو دسته تقسیم نماییم:
- جرائمی که جنسیت در وقوع آنها نقش ندارد
- جرائمی که جنسیت در وقوع آنها نقش دارد
- در مورد جرائمی که جنسیت متهم در ارتکاب آنها هیچ نقشی ندارد قاعدتاً نمی‌توان قائل به تخفیف نسبت به اینگونه افراد شد زیرا بحث جنسیت اصلاً مطرح نمی‌شود که بخواهیم آن را لحاظ کنیم یا خیر.
- جرائمی که جنسیت متهم در ارتکاب آنها نقش دارد: چنانچه افراد دوجنسه مرتکب جرائمی شوند که جنسیت متهم در ارتکاب آنها نقش دارد، به نظر می‌رسد در برخی حالات می‌توان قائل به تخفیف مجازات اینگونه افراد شد. برای بررسی بهتر این حالت جرائم حدی و غیر حدی را از یکدیگر جدا می‌کنیم و سعی می‌کنیم با بیان چند مصداق به مطالعه در مورد این موارد بپردازیم:
جرائم حدی
مثال۱: طبق ماده ۶۳۳ قانون مجازات اسلامی زنا عبارت است از جماع مرد با زنی که بر او ذاتاً حرام است. براساس ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی حد زنای زن یا مردی که واجد شرایط احصان نباشد صد تازیانه است. از طرفی طبق ماده ۱۰۸ قانون مجازات اسلامی لواط وطی انسان مذکر است چه به صورت دخول یا تفخیذ و بر اساس ماده ۱۰۹ قانون مجازات اسلامی فاعل و مفعول لواط در صورت بالغ، عاقل و مختار بودن با استناد به ماده ۱۱۱ قانون مجازات اسلامی کشته خواهند شد. حال چنانچه شخص دو جنسه از دبر با مردی رابطه جنسی برقرار کند و دخول محقق شود، چنانچه شخص دوجنسه ملحق به مرد شود لواط محقق شده، فاعل و مفعول هر دو کشته خواهند شد و چنانچه ملحق به زن باشد زنا محقق شده، فاعل و مفعول هر دو به صد ضربه شلاق محکوم خواهند شد و چنانچه نتوان شخص دو جنسه را به هیچ یک از دو جنسیت مرد و زن ملحق کرد، می توان با استناد به قاعده «درء» (تدرء الحدود بالشبهات) حد زنا که حد خفیف‌تر است جاری کرد.چرا که در این مورد به طور اجمال می‌دانیم که حدی ثابت شده است، زیرا عمل جنسی (دخول) انجام گرفته است و مرتکب هم یا زن است یا مرد اما به صورت تفصیلی نمی‌دانیم کدام حد را جاری کنیم و با توجه به اینکه اصل در حدود بر تخفیف است در این حالت که نمی‌دانیم شخص مرتکب زنا شده است یا لواط ولی می‌دانیم که مرتکب یکی از این دو عمل شده است، با فرض زن بودن او حد کمتر را که حد زنا است در موردش جاری می‌کنیم.
مثال ۲: می‌دانیم چنانچه شخص مرتد فطری شود، بر اساس فقه اگر مرد باشد کشته خواهد شد و چنانچه زن باشد توبه داده می‌شود. حال صورتی را فرض می‌کنیم که شخص دوجنسه (خنثی مشکل)مرتد شده است در این مورد ۲ احتمال در فقه مطرح شده است؛احتمال اول این است که خنثی نیز حکم زن را دارد، زیرا در مذکر بودن او که سبب تسلط بر کشتن او می‌شود شک وجود دارد و در نتیجه شک در سبب، به شک در مسبب نیز منجر می‌شود و لذا کشتن او جایز نیست و احتمال دوم این است که همان حکم مرد را داشته باشد زیرا سخن پیامبر(ص) که فرمود«کسی که دین خود را تغییر داده او را بکشید»از عمومیت برخوردار است و فقط زن از عموم این روایت خارج شده است و بقیه موارد که خنثی نیز از جمله آنها است مشمول عموم این روایت باقی می‌ماند، چه آنکه در مورد خنثی نصی وارد نشده است.نظر شهید ثانی به این صورت است که احتمال دوم (مبنی بر اینکه خنثی حکم مرد را دارد)پسندیده است در صورتی که قاعده «درء» وجود نداشته باشد.پس نتیجه می‌گیریم در حدودی که کیفیت حد بین زن و مرد متفاوت است چنانچه «خنثای مشکل» مرتکب این جرائم حدی شود و نتوان جنسیت او را معلوم کرد بااستناد به قاعده «درء» حد خفیف‌تر را بر او جاری می‌کنیم. بنابراین اینگونه به نظر می‌رسد که در باب جرایم حدی، دوجنسه بودن شخص در برخی موارد و با استناد به قواعد فقهی می‌تواند باعث سقوط حد یا تبدیل به حد خفیف‌تر شود.
جرائم تعزیری:
در مورد جرائم تعزیری که جنسیت متهم در وقوع آنها نقش دارد به امکان تخفیف مجازات این گونه مجرمین می‌پردازیم
بند ۵ ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی:
قانونگذار در بند ۵ ماده ۲۲۲ قانون مجازات اسلامی (وضع خاص متهم) را یکی از جهات مخففه مجازات در جرائم تعزیری دانسته است.قاعده در استفاده از این بند در مورد جرائم تعزیری گوناگون «فردی» است، یعنی قاضی باید به صورت جداگانه درهر مورد با در نظر گرفتن وضعیت متهم تصمیم‌گیری کند که آیا می‌توان در مورد یک متهم خاص با استناد به این بند قائل به تخفیف مجازات شد یا خیر؟ به عبارت دیگر قاضی باید به بررسی «وضعیت شخصی» متهمان بپردازد که آیا وضع خاصی که دخیل در وقوع جرم بشود درآنها وجود دارد یا خیر مثلاً اگر دو نفر به نحو مشارکت مرتکب جرمی تعزیری شوند قاضی باید در مورد هر دوی متهمان به صورت مجزا این بند را مورد ارزیابی قرار دهد، که ممکن است هر کدام از آنها ویژگی خاصی داشته باشند که قاضی بتواند با در نظر گرفتن شخصیت متهم و وضعیت خاص موجود در او مجازات او را تخفیف دهد و چه بسا یکی از متهمان مشمول تخفیف بشود و دیگری خیر. با این حال به نظر می‌رسد بتوان دوجنسه بودن را ملاکی «نوعی» برای تخفیف مجازات متهم به حساب آورد و به صرف وجود این حالت در جرائمی که جنسیت در آنها از اهمیت برخوردار است، قاضی بتواند قایل به تخفیف مجازات متهم شود. به عبارت دیگر به نظر می‌رسد در مورد دو جنسه بودن ملاک بررسی «حالت» است (حالت دو جنسه بودن) در حالی که اصل کلی در اعمال تخفیف ماده ۲۲ بررسی «شخص» (متهم) است وچنانچه بخواهیم از این ماده برای تخفیف استفاده کنیم باید به کنکاش در شخص متهم بپردازیم و صرف وجود حالتی ویژه نمی‌تواند بدون نیاز به بررسی آن در متهم خاص باعث تخفیف مجازات او شود.
-جدای از بحث تخفیف مجازات اینگونه افراد، موارد متعددی در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ وجود دارد که عملی خاص برای زنان یا مردان جرم شناخته شده است؛ به‌عنوان مثال وارد شدن زنان بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی طبق تبصره ماده ۶۳۸ جرم شناخته شده و مجازات آن حبس از ۱۰ روز تا دو ماه یا از پنجاه هزار تا پانصد هزارریال جزای نقدی است.حال در مورد افراد دو جنسه که جنسیت آنها مشخص نیست و چنین اعمالی را انجام می‌دهند باید به چه صورت اقدام کرد؟ آیا باید آنان را در هر صورت مجرم شناخت و مجازات کرد؟ قطعاً چنین کاری خلاف بین عدالت و انصاف است.راه حلی که در مورد این افراد به نظر می‌رسد این است که باید دید جامعه و به طور خاص قانون به‌عنوان متن مورد عمل و قبول جامعه از این افراد می‌خواهد که به چه صورت رفتار کنند. آیا از آنها انتظار دارد مانند زنان در معابر حاضر شوند یا چنانچه مثلاً بدون حجاب شرعی یا پوششی خاص به خیابان بیایند مرتکب جرم شده‌اند. متأسفانه چنین چیزی درمورد این افراد در قوانین کیفری ما مشاهده نمی‌شود. البته شاید بتوان بر اساس مواد کلی همچون ماده ۶۳۸ ق.م.ا که در ذیل آن آمده است: «در صورتی که نفس آن عمل دارای کیفر نیست ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید فقط به حبس... یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد» شخص را به مجازات رساند و این مسأله را به عرف جامعه واگذار کرد که از این افراد چه انتظاری دارد و بر همان اساس عمل شود ولی با توجه به متفاوت بودن عرف در مکان‌های مختلف و تفاوت در دیدگاه‌های افراد جامعه نسبت به دوجنسه‌ها چنین رابطه‌های کلی به هیچ وجه معقول به نظر نمی‌رسند و ممکن است به بی‌عدالتی و نتایج خطرناکی منجر شود. لذا دخالت قانونگذار در مورد وضعیت این افراد و توجه به واقعیت وجودی آنها، با توجه به تعداد نسبتاً کثیرشان در جامعه بشدت ضروری به نظر می‌رسد.
وضعیت ترنسشکوال‌ها در صورت بزه دیده بودن این افراد:
بدیهی است که افراد دوجنسه بواسطه وضعیت خاص‌شان بیشتر از افرادعادی در معرض جرم و جنایت قرار دارند و درصد اینکه مورد سوء‌استفاده دیگران در ارتکاب جرایم (مخصوصاً جرائم جنسی) قرار بگیرند بسیار بالاتر از سایرین است.امروزه به اذعان صاحبنظران و پژوهشگران در کشور‌های غربی و بعضاً شرقی سوءاستفاده‌های جنسی و مالی فراوانی از این افراد در شبکه‌ها و وب‌سایت‌های مستهجن می‌شود و با توجه به وضعیت خاص آنها با قرار دادن آنها در حالت‌های توأمان فاعل و مفعول جنسی به فروش تصاویر و فیلم‌های این افراد در سطح وسیع و با تبلیغات فراوان دست زده می‌شود. همچنین خود این افراد ممکن است ناخواسته به انجام برخی افعال مبادرت نمایند و قانون انجام این کارها را برای آنها جرم بداند. در صورتی که قصد ارتکاب جرم نداشته‌اند و حتی نمی‌دانسته‌اند که عملشان جرم است با این حال به نظر می‌رسد در جامعه ایران قبح خاصی نسبت به وارد شدن به حیطه این افراد در افکار عمومی وجود دارد که تا حد زیادی اغراق‌آمیز و بی‌دلیل است و لازم است با بیمار در نظر گرفتن آنها به سبب مشکل جسمی مادرزادی‌شان و برخوردی بیمار گونه ونه مجرم گونه با آنها سعی در درمانشان شود. به نظر می‌رسد با فرهنگ‌سازی در سطح جامعه توسط رسانه‌ها و... و بالا بردن سطح افکار عمومی تا حد زیادی بتوان به مشکلات موجود در نحوه برخورد با این افراد فائق آمد و مانع سوء‌استفاده و کشیده شدن آنها به سمت بزه‌های خواسته یا ناخواسته شد و بهتر است قانونگذار با جرم انگاری چنین اعمالی در مواردی که متن قانونی خاصی وجود ندارد و با در نظر گرفتن مجازات تعزیری سنگین و ویژه‌ای به‌عنوان تشدید و تکمیل مجازات در مواردی که متن قانونی برای افراد معمولی وجود دارد به مجازات عاملین چنین جرائمی بپردازد.
تغییر جنسیت در قوانین
تغییر جنسیت یعنی هویت و جنسیت فرد را به کلی به جنس مخالف تغییر دهند.این فرآیند شامل استفاده از انواع مشاوره‌های روانشناختی تا استفاده از داروها و هورمون‌ها شده وسرانجام با عمل جراحی، جهت حذف‌آلات تناسلی فعلی و ایجاد آلت تناسلی جنسی که بیمار باید بدان ملحق شود پایان می‌یابد. البته اعمالی نظیر درمان لیزر موهای زائد و همچنین مراقبت‌های بعد از عمل جراحی نیز به نوعی جزو این روند درمانی محسوب می‌شوند.
برای بسیاری از ترنسشکوال‌ها یا دو جنسی‌ها هیچ راه درمانی جز تغییر جنسیت وجود ندارد در خصوص تغییر جنسیت افراد دو جنسی هیچ مخالفتی وجود ندارد؛ چون بیماری آنان محرز و ثابت است و حتی حقوقدانان سنّی مذهب و نیز روحانیان کلیسای مسیحی که با تغییر جنسیت مخالف هستند، با تغییر جنسیت این گروه مخالفتی ندارند و در واقع تغییر جنسیت به‌عنوان معالجه و خروج دو جنسی‌ها از بلاتکلیفی جنسی است. اما تغییر جنسیت در افراد ترنسشکوال مورد اختلاف شدید صاحبنظران است، اکثر روحانیون مسیحی و نیز فقهای سنی ضمن حرام شمردن آن قائل به عدم جواز آن شده‌اند و آن را تغییر در خلقت خدا می‌دانند. از سوی دیگر بسیاری از فقهای شیعه این امر را مجاز دانسته‌اند. حضرت امام(ره) نخستین فقیه شیعه بودند که حکم به جواز تغییر جنسیت داده‌اند و این حکم را به افراد خنثی و دیگران، تسری می‌دهند.ایشان در تحریر الوسیله بیان می‌کنند «ظاهر، این است که تغییر جنسیت مرد به زن و بالعکس حرام نیست . ایشان در پاسخ به استفتای شخصی که در سال ۱۳۶۴ از ایشان در باب تغییر جنسیت سؤال کرده بودند اظهار داشتند «تغییر جنسیت با تجویز طبیب مورد اعتماد اشکال شرعی ندارد. ان‌شاء‌الله در امان بوده باشید و کسانی که شما ذکر کرده اید امید است مراعات حال شما را بکنند» این فتوا مجوز قانونی و حقوقی کلیه عمل‌های تغییر جنسیت شد و امروزه بیش از ۱۰ نفر از فقهای شیعه به جواز این امر قائل هستند از آن جمله می‌توان به آیت‌الله سید علی سیستانی؛ آیت‌الله ناصر مکارم شیرازی؛ آیت‌الله محمد فاضل لنکرانی(ره)؛ آیت‌الله حسینعلی منتظری؛ آیت‌الله محمد ابراهیم جناتی؛ آیت‌الله یوسف صانعی و آیت‌الله عبدالکریم موسوی اردبیلی اشاره کرد.
حقوق افراد بعد از تغییر جنسیت
فرآیند تغییر جنسیت اگرچه فی نفسه بسیار مشکل است اما به دنبال خود مشکلات حقوقی بسیاری را نیز خواهد آورد.به عبارت دیگر از آنجا که بسیاری از حقوق و تکالیف قانونی افراد با تکیه بر جنسیت آنها وضع شده است، تغییر این جنسیت می‌تواند با تغییر بسیاری از حقوق قانونی همراه باشد. در این قسمت سعی می‌کنیم مهمترین مسائلی که بعد از این عمل پیش روی این افراد قرار می‌گیرد را بررسی کنیم.
تأهل وتغییر جنسیت؟
در قوانین فعلی ایران ازدواج نهادی است که تنها می‌تواند میان دو جنس مخالف تأسیس شود. و به عبارت دیگر «اختلاف جنس» از جمله ارکان آن است. بنابراین پس از تغییر جنسیت از آنجا که این رکن اصلی از بین می‌رود، ازدواج نیزخود به خود باطل می‌شود و دیگر نیازی به طلاق یا فسخ نکاح نیست.
مهریه و تغییر جنسیت
در قانون مدنی تعریف از مهریه ارائه نشده است و تنها در ماده ۱۰۸۲ گفته شده«به مجرد عقد زن مالک مهر می‌شود و می‌تواند هر دخل و تصرفی که بخواهد در آن بنماید» ولی از بررسی مواد قانونی مربوط به مهریه معلوم می‌شود مهر عبارت است از مالی که مرد برای عقد نکاح به همسر خود تملیک می‌کند. حال چنانچه، زن تغییر جنسیت دهد، آیا مستحق مهریه است یا اینکه با انحلال ازدواج سابق، مهریه منتفى بوده و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود؟ در این خصوص اختلاف نظر زیادی بین فقها وجود دارد اما امام خمینى(رحمه الله) معتقد است «اگر زنى با مردى ازدواج کند و بعد از ازدواج جنسیت زن تغییر کند، ازدواج از زمان تغییر جنسیت باطل مى شود و بر مرد، در صورت دخول، پرداخت مهریه لازم است و همچنین بنابر قول اقوى در صورت عدم دخول، پرداخت مهریه لازم است». اما با وجود این نظرات دیگری هم وجود دارد که یا قائل به عدم پرداخت مهریه به شکل مطلق است یا بر این اعتقاد است که در صورت دخول، پرداخت کل مهریه و اِلّا نصف مهریه لازم است.و نظریه‌ای که بیشتر مبتنی بر مجموع قواعد قانون مدنی است این است که زن به مجرد عقد، مالک جمیع مهریه مى شود و در هیچ حالتی این حق ساقط نمی‌شود.
فردى که تغییر جنسیت داده، از والدین خود به چه سهمى ارث مى برد آیا جنسیتِ فعلى او ملاک است یا جنسیتِ قبل از تغییر؟
آنچه از مجموع قوانین به نظر می‌رسد این است که ملاک حال افراد در زمان تعلق ارث یعنی فوت مورث است و هر جنسیتی که در آن زمان داشته است برای تقسیم ارث مورد توجه قرار می‌گیرد. در ماده ۹۳۹ قانون مدنی آمده است: «در تمام موارد مذکور در این مبحث و دو مبحث قبل اگر وارث خنثی بوده و ازجمله وراثی باشد که از ذکور آنها دو برابر اناث می‌برند سهم الارث او به طریق ذیل معین می‌شود. اگرعلائم مرد بودن غالب باشد سهم الارث یک پسر از طبقه خود و اگر علائم زن بودن غلبه داشته باشد سهم الارث یک دختر از طبقه خود را می‌برد و اگر هیچ یک از علائم غالب نباشد نصف مجموع سهم الارث یک پسر و یک دختر از طبقه خود را خواهد برد.»
همانگونه که از توضیح ماده مشخص می‌شود منظور از خنثی در این ماده، دو جنسی است. در فقه به کسى که داراى آلت تناسلى مرد و زن است، خنثى گفته می‌شود بعضی از آنها در اثر آزمایش و بررسی پزشکی معلوم می‌شود که کدام جنس است (یا مرد یا زن) و اما در نوع دوم که به آن «خنثای مشکل» گفته می‌شود به هیچ وجه از علائم معلوم نمی‌شود که زن است یا مرد در حالتی که کسی هم آلت تناسلی مرد داشته باشد و هم آلت تناسلی زن، بر اساس آلتی که بول (ادرار) ابتدا از آن خارج می‌شود، ارث می‌برد؛ پس اگر بول ابتدا از آلت مردانه او بیرون آید، نصیب مرد را می‌برد و اگر ابتدا از آلت زنانه او بیرون آید نصیب زن را می‌برد و در صورتیکه بول از هر دو باهم خارج می‌شود بر اساس آلتی که دیرتر بول آن قطع می‌شود ارث می‌برد و اگر از این جهت هم فرقی میان دو آلت نبود نیمی از نصیب مرد و نیمی از نصیب زن ارث می‌برد. لازم به ذکر است که در قوانین مدون ما چیزی بیش از ماده ۹۳۹ قانون مدنی که آن هم در خصوص ارث دو جنسی‌ها است وجود ندارد. اما از آنجا که با استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسی «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد٬ به استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد»، فقه از جمله منابع حقوق ایران محسوب می‌شود و بنابراین باید به دنبال پیدا کردن حقوق ترانس‌ها در قواعد فقهی بود.
ولایت بر فرزندان و تغییر جنسیت
در خصوص حضانت اطفال ماده ۱۱۶۹ اصلاحی هشتم آذر ۱۳۸۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام بیان می‌دارد: «برای حضانت و نگهداری طفل که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است» و از سوی دیگر ماده ۱۱۸۱ قانون مدنی نیز می‌گوید «هر یک از پدر و جد پدرى نسبت به اولاد خود ولایت دارند» و از آنجا که عناوین حقوقی پدر و مادری به محض تغییر جنسیت عوض نخواهند شد زیرا پدر و مادر کسی هستند که فرزند از لقاح میان اسپرم و تخمک آنها به وجود آمده است و با تغییر جنسیت در این موضوع تغییری رخ نمی‌دهد، در نتیجه حضانت به همان شیوه قبل ادامه خواهد یافت.
در خصوص ولایت بر فرزندان هر گاه مادر تغییر جنسیت داده و به مرد تبدیل شود؛ اگر جنس مادر (به مرد) تغییر کند، براى او ولایت بر کودکان ثابت نمى شود. بلکه ولایت کودکان براى جدِّ پدرى است و اگر جدّ پدرى نداشت به عهده حاکم شرع است. و در صورت تغییر جنسیت پدر نیز معتقد است هر گاه جنس مرد به زن تغییر کند، ظاهر آن است که ولایت وی بر کودکانش ساقط می‌شود.
- 16
- 3
